esumo de Processo patrocinado por esta Equipe Jurídica em que a CELG busca ressarcimento frente a União Federal por subsídios ofertados pelo Poder Concedente à Codemin.
Data: 22/09/2011
Autor: Fernando Alves Rodrigues Advogados Associados SS

Referência: Processo Judicial n.º 12693-22.2003.4.01.3500 (2003.35.00.012723-4)

01- Introdução

Versa o presente acerca dos procedimentos adotados por este Escritório no patrocínio da defesa dos interesses da Celg Distribuição S/A – CELG D em Ação Judicial movida pela Concessionária que pleiteia ressarcimento por todos os prejuízos causados a essa pelo Poder Concedente em decorrência dos subsídios oferecidos pela União Federal a Indústria Codemin, indevidamente suportados pela CELG até o ano de 2003.

 

Em 17 de junho de 2011 o Departamento Jurídico dessa Concessionária terceirizou o patrocínio de Ação Ordinária com Antecipação de Tutela/Liminar em face da União Federal, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, da Eletrobrás, sob o número indicado em epígrafe. Ressalta-se que a CELG D é assistida pelo Estado de Goiás que figura como Litisconsorte Ativo. Referido Processo tramitou inicialmente frente ao Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás.

Em 20 de junho de 2011 foram protocolizados os seguintes documentos: Procuração Pública, Substabelecimento e Atos Constitutivos e também foi requerida a dilação do prazo para manifestação acerca de novo cálculo pericial e apresentação das alegações finais. Importante afirmar que o prazo se encerraria em 24 de junho de 2011.

Pedido deferido em 22 de junho de 2011, publicado em 27 de junho de 2011, tendo sido prorrogado o prazo por mais trinta dias.

02 – Necessidade de Providências urgentes e indispensáveis

O Juízo impôs inexplicavelmente e injustificadamente um ato – que poderia redundar desfecho provável muito aquém dos anseios dessa Concessionária – a determinação de realização de novos cálculos conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal que não contempla a utilização do IGP-M, mas havia também a urgente necessidade de complementação da Perícia realizada, bem como a necessidade de esclarecimentos a serem prestados pelo Perito.

Determinação, diga-se de passagem, sem nenhum fundamento jurídico.

Ressalta-se que a Perícia, mesmo incompleta, atestou um crédito atualizado até 28 de fevereiro de 2010, decorrente dos subsídios ofertados pelo Poder Concedente à CODEMIN equivalente a R$ 1.248.826.168,21 (um bilhão, duzentos e quarenta e oito milhões, oitocentos e vinte e seis mil, cento e sessenta e oito reais e vinte e um centavos).

Por sua vez o novo cálculo determinado pelo Juízo reduziu a expectativa da Autora para o valor de R$ 202.965.741,14 (duzentos e dois milhões, novecentos e sessenta e cinco mil e setecentos e quarenta e um reais e catorze centavos). Aplicando juros de 0.5% (meio por cento) ou 1,0% (um por cento) o montante chega a R$ 327.552.878,58 (trezentos e vinte e sete milhões, quinhentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), ou R$ 452.140.016,02 (quatrocentos e cinquenta e dois milhões, cento e quarenta mil, dezesseis reais e dois centavos), respectivamente.

Depois de muito estudo e reflexões esta Equipe concluiu que para a CELG D continuar buscando o pleno êxito dos pedidos contidos em Exordial, a alternativa seria demonstrar cabalmente a amplitude do objeto processual, pois a Concessionária deve ser ressarcida por absolutamente todos os prejuízos impostos a ela pelo Poder Concedente, situação gravosa que conduziu a CELG pelo caminho da inadimplência frente à ANEEL, via de consequência ocasionou a extrema dificuldade vivida nos últimos anos.

O não ressarcimento pelos subsídios desde o ano de 2003 gerou déficit mensal de grande monta que impediu a Concessionária de arcar com outros compromissos perante a Agência Nacional, redundando na proibição de majoração das tarifas, assim, a CELG se viu em uma cascata de severos danos.

02.1 – Sobre os Pedidos formulados ao Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás

Tempestivamente em 08 de julho de 2011 duas Petições Interlocutórias foram protocolizadas, sendo a primeira relativa à arguição de nulidade da exclusão da Eletrobrás do pólo passivo e da extinção do pedido de compensação e também contendo manifestação sobre a Perícia e formulação de pedido de esclarecimentos ao Perito; e a segunda relativa à arguição de incompetência absoluta do Juízo.

02.1.1 – Sobre a primeira Petição

02.1.1.a – Sobre a nulidade de exclusão da Eletrobrás

Foi demonstrado em primeira Peça que é rigorosamente nula a r. Decisão que homologou a renúncia ao direito em que se funda a Ação, fruto de coação exercida pela requerida Centrais Elétricas Brasileiras S/A – ELETROBRÁS, contra a Autora. A Petição da CELG datada de dezembro de 2005 emanou de nítido vício de vontade, a renúncia é nula, porque o ilustre Advogado que a subscreveu não tinha poderes especiais para tanto.

Ressaltou-se que os Estatutos Sociais da Empresa não conferem a nenhum de seus diretores ou procuradores poderes para agir isoladamente, (a prática de qualquer ato depende da assinatura conjunta de dois procuradores), e muito menos renunciar a direitos da Companhia. Ao contrário estabelecem que quaisquer poderes outorgados a seus procuradores, notadamente aqueles para a prática de atos de valor superior a cinco por cento (5%) de seu capital social, dependem de prévia autorização da Assembleia Geral, que será mencionada na Procuração respectiva. Ademais, importante frisar que indispensável Assembleia não ocorreu.

02.1.1.b – Sobre a nulidade de extinção do Pedido de Compensação

Também foi explanado sobre a nulidade da Decisão que extinguiu o pedido de compensação, porque o douto Magistrado entendeu de maneira equivocada que tarifa é tributo, pois não é, e sim preço público, portanto, não se aplica o Código Tributário Nacional. Vale dizer que a insubsistente Decisão foi contraditória a outra anterior que já havia reconhecida a natureza não tributária das tarifas de energia elétrica.

02.1.1.c – Sobre a necessidade de esclarecimentos complementares pelo Perito

Naquela Peça de 08 de julho de 2011 demonstrou-se a necessidade de esclarecimentos complementares pelo Perito. A resposta ao Quesito n.º 05 formulado pela CELG está incompleta.

A pergunta diz respeito ao desequilíbrio de caixa assumido pela Concessionária em razão do não reembolso do valor por ela despendido para arcar com os subsídios concedidos por outrem à Codemin.

Em resposta ao referido Quesito faltou apuração do impacto resultante de todos os demais prejuízos de que cogita o Pedido Indenizatório (formulado no item “c” dos requerimentos da Vestibular) no caixa da CELG.

Estes demais prejuízos correspondem:

 

a) ao valor atualizado de todas as multas e encargos moratórios, nos quais a CELG incorreu (muitos deles devidos às próprias rés: Eletrobrás, União Federal e Aneel) por não ter conseguido pagar seus débitos no vencimento justamente em face da falta de dinheiro proveniente do repasse devido pelas Rés;

b) ao montante atualizado do valor, em dinheiro, correspondente ao reajuste de preços que a CELG foi proibida de cobrar seus usuários, justamente porque ficou negativada no CADIN ao ficar inadimplente em suas obrigações por não ter recebido os repasses de que aqui se trata;

c) ao valor dos danos morais suportados pela CELG, determinantes de: acréscimos em seus custos, em aumento do valor dos juros de seus empréstimos e até na vedação de concessão de créditos, que decorreu, diretamente, de sua falsa condição de inadimplente perante a ELETROBRÁS/UNIÃO/ANEEL, quando, na verdade, era e é delas Credora;

Desta feita formulou-se novo Quesito, vejamos:

 

Qual o montante atualizado do desequilíbrio de caixa da CELG, nele se computando o crédito correspondente à reparação de todos os danos por ela experimentados em face do não repasse dos subsídios concedidos à CODEMIN, a saber: a) valor atualizado pelo IGP-M e acrecido de juros moratórios, dos repasses não efetivados; b) encargos moratórios (juros e multa) por obrigações não pagas no vencimento durante todo o período, c) somatória do valor do reajuste não cobrado dos consumidores, ao longo de todos estes anos, por vedação da ANEEL, c) valor pago a maior aos bancos, credores e na compra de produtos em face de sua negativação cadastral e conseqüente aumento de sua avaliação de risco pelo mercado, d) desvalorização da companhia em face de todos estes eventos?

02.1.1.d – Sobre o Pedido de Declaração Incidental sobre a legalidade de uso do IGP-M

Importante lembrar que o Juízo determinou inexplicavelmente a realização de novo cálculo, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, norma que não contempla o uso do IGP-M, e, por isso, a discrepância entre a Perícia e a nova planilha realizada pelo Perito.

A não utilização indevida, injusta, descabida e injustificável do IGP-M ocasionou a vultosa diferença entre os dois cálculos. Com intuito de defender a manutenção do índice, a Petição se amparou em Lei n.º 9427/96 que instituiu a ANEEL e dotou-a de competência para atribuir e definir tarifas, preços e critérios de correção dos serviços de energia elétrica no Brasil, tal Agência fixou (pacificamente) o IGP-M como índice de atualização de todos os valores atinentes à área de energia (tarifas, débitos, créditos) e aplicáveis ao mercado em geral.

Vale dizer que o IGP-M consta de todos os contratos de concessão de energia elétrica do País, neles se incluindo o contrato de concessão celebrado com a CELG, mais precisamente na cláusula sexta – quarta subcláusula, o qual está juntado, em várias passagens, aos Autos (p. ex. às fls.773/789).

Em suma, energia elétrica no Brasil é corrigida, por determinação da agência reguladora – ANEEL – com base no IGP-M.

02.1.2 – Sobre a segunda Petição

02.1.2.a – Sobre a incompetência absoluta do Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás

A matéria objeto da Lide envolve, basicamente, o nítido confronto entre o interesse do Estado de Goiás e a União Federal no campo das políticas públicas relativas ao setor de energia elétrica.

De um lado está o Estado de Goiás, que busca manter em seu controle, e de uma forma economicamente viável, a Peticionante (CELG), que é seu principal instrumento de desenvolvimento de políticas públicas na área de energia elétrica.

E de outro está a União, que dentro de sua política na área de energia elétrica, exercida através da ANEEL e da ELETROBRÁS, vem, ao longo dos anos, valendo-se de seu poder regulamentar (exercido através da ANEEL) para confiscar rendimentos da Requerente, impedindo o seu normal funcionamento e adimplemento de suas obrigações tarifárias.

Com isso, a União (sempre através da ANEEL E ELETROBRÁS), atua com o nítido objetivo de coagir o Estado de Goiás a federalizar a CELG, pois usa tal inadimplemento como justificativa para vedar à Autora a aplicação de reajuste de seus preços públicos; forçando-a a operar em enorme prejuízo.

A consequência é a impossibilidade de realização de investimentos estaduais na geração de energia elétrica em Goiás e a transferência desta atribuição/poder para a União.

Em suma, na Ação se decide se a União pode, ou não, confiscar, do Estado de Goiás, a CELG.

Afinal, se válidas forem todas as suas atitudes (de não reembolsar gastos, de vedar aumentos, de bloquear repasses e de obrigar a CELG a operar, indefinidamente, com prejuízo), a União realmente terá o direito de tomar, do Estado de Goiás, a Peticionária.

Não satisfeita, a União ainda deixou de repassar para a Requerente o reembolso pelos subsídios que ela (União) concedeu a empresas privadas, mas que foram custeados com recursos da CELG/Estado de Goiás.

E, mesmo sendo devedora da CELG, a União (através da Eletrobrás) concluiu ser dela credora e, com base em lei inconstitucional, regulamentada pela ANEEL, impediu que a Concessionária Goiana pudesse cobrar por seus serviços à população, preços públicos que remunerassem seus custos de produção, e, com isso, forçou-a a operar com prejuízo por longos anos.

Agora, que mergulhou a CELG nesta enorme crise financeira, a União, através da ELETROBRÁS e ANEEL, pretende cancelar sua concessão (por um processo de caducidade), usando este procedimento como tiro de misericórdia para forçar o Estado de Goiás a entregar-lhe este enorme ativo que é a CELG.

Tudo o que aqui se disse é público e notório. Estampa diariamente os jornais e mídia em geral e foi um dos principais temas da campanha eleitoral para o Governo de Goiás.

Bem, diante deste quadro, parece inegável que tem aqui plena aplicação a regra de competência jurisdicional do artigo 102, inciso I, alínea “f” da Lei Maior de 1988.

03 – Sobre a providência cabível e urgente em ato contínuo – propositura de Reclamação ao Supremo Tribunal Federal

Diante do silêncio da Autoridade Julgadora acerca das Petições citadas, fora apresentada Reclamação (que tramita por meio eletrônico) por usurpação de competência originária do Supremo Tribunal Federal em 03 de agosto de 2011.

A Reclamação recebeu o n.º 12130, tendo sido distribuída ao Ministro Gilmar Mendes e está devidamente amparada nos termos da alínea “f”, do inciso I, do Artigo 102 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual:

“Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, as causas e conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”.

Foi exposta ao Supremo Tribunal Federal a complexidade do Caso concreto, pois a Lide visa decidir se a União pode ou não provocar a insolvência da Reclamante e, com isso, cassar sua concessão para exploração do serviço de distribuição de energia elétrica no Estado de Goiás, apropriando-se, via reversão, de todo o seu patrimônio, hoje pertencente ao Estado de Goiás, que é praticamente seu único acionista, com mais de 99% (noventa e nove por cento) das ações.

A Reclamante é a maior empresa da região Centro-Oeste do Brasil. Pertence ao Estado de Goiás, e está em vias de ser efetivamente confiscada pela União sob o argumento de que está insolvente e sem condições de atuar como concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica em Goiás.

A União é a única responsável por tudo o que está ocorrendo, pois criou para CELG uma situação de extrema dificuldade financeira ao deixar de pagá-la pelos serviços que prestou para a empresa CODEMIN – Empresa de Desenvolvimento de Recursos Minerais S/A, detentora de subsídios (concedidos pela própria União) que, na prática, liberava-a de pagar pela energia elétrica por ela consumida.

Através de seus instrumentos de política energética – ANEEL (que regulamenta os serviços de energia elétrica), e ELETROBRÁS (que produz e vende quase toda a energia elétrica distribuída no Brasil) – a União está usurpando de sua competência constitucional para, deliberadamente, apropriar-se do principal patrimônio do Estado de Goiás, que é a sociedade anônima de capital fechado CELG.

Como consequência temos a redução da Concessionária a uma situação de extrema dificuldade financeira que, agora, a UNIÃO, ELETROBRÁS E ANEEL estão usando como argumento para cassar sua concessão e reverter para si seu patrimônio, apropriando-se deste bem de elevadíssimo valor, pertencente ao Estado de Goiás, e que é seu principal instrumento de implementação de seu desenvolvimento. Afinal, a energia elétrica é, sem dúvida alguma, o primeiro item de infra-estrutura na pauta de qualquer Estado da Federação. Sem energia elétrica, o ente federado fica estagnado.

O valor total a ser pago à Autora ultrapassará, com certeza, os seis bilhões de reais que hoje correspondem ao total de seu passivo (dívida que tem lastreado as ameaças de caducidade da concessão e reversão de seu patrimônio).

Em suma, a procedência da Ação impedirá que a União se aproprie dos bens da Empresa, propiciando que ela continue sendo utilizada como instrumento fundamental das políticas de desenvolvimento do Estado de Goiás.

Estamos, portanto, diante de uma Lide que coloca em risco a harmonia institucional entre o Estado de Goiás e a União.

O não repasse dos subsídios discutidos na Ação objeto deste Relatório é o fato determinante da grave situação financeira em que se encontra a CELG, e que também vem sendo utilizada como “justificativa” pelo Poder Concedente para lastrear um processo de caducidade da concessão e reversão do patrimônio do Estado de Goiás para a União Federal.

03.1 – Sobre a Decisão do Supremo Tribunal Federal

Em 15 de agosto de 2011 o Relator – Ministro Gilmar Mendes – proferiu Decisão favorável ao Pedido apresentado nos seguintes termos:

“(…) Assim, há patente conflito federativo, na medida em que o debate entre a União e a reclamante, controlada pelo Estado de Goiás, pode gerar embate suscetível de afetar o equilíbrio da federação e ameaça à harmonia que deve prevalecer nas relações das entidades integrantes do Estado (…)”
“(…) Por fim, observo que neste processo a questão do significativo impacto patrimonial a ser suportado por um ou outro ente federativo, conforme o desfecho da controvérsia, também está presente”.

“Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente para determinar a remessa dos autos da Ação Ordinária 0012693-22.2003.4.01.3500 a este Supremo Tribunal Federal, órgão competente para processar e julgar a causa (…)”. (grifo nosso)

 

Em 22 de agosto de 2011 o Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás foi devidamente informado acerca do Entendimento transcrito.

Em 30 de agosto de 2011 foi determinada a correlata remessa.

04 – Sobre o posicionamento da ANEEL

Em 31 de agosto de 2011 a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL interpôs Agravo Regimental em face da respeitável Decisão.

Alegou que qualquer que seja o resultado da Ação não terá esse o condão de vulnerar o pacto federativo, pois o que se busca é somente o reconhecimento de suposto crédito e a compensação com débitos, portanto, não há discussão (no entendimento malicioso da ANEEL) acerca de caducidade de concessão e reversão do patrimônio da Empresa/Estado de Goiás em favor da União Federal.

Demonstrou também temor de que a manutenção da respeitável Decisão poderá ensejar novas disputas entre a União e as demais Concessionárias.

Ao final requereu a reconsideração da Decisão, ou sendo diverso o entendimento a submissão do respectivo Agravo à apreciação colegiada da Turma.

04.1 – Sobre a resposta da CELG D

Ato devidamente combatido, em que pese não ser prevista legalmente a Resposta ao Agravo, através de Petição Interlocutória (Incidental) em 09 de setembro de 2011.

O Regimental se embasa em premissas falsas e, nega o óbvio.

Basta simples leitura do Pedido Inicial, transcrito na Peça, para se constatar que são dois os pedidos condenatórios, a saber:

- a procedência da ação para condenar a União a ressarcir à CELG todos os prejuízos por ela sofridos em razão da suspensão do repasse do valor dos subsídios; e

- após, proceder à compensação dos débitos e créditos existentes entre a União e Celg, condenar a União a pagar a CELG a diferença positiva existente em seu favor, no montante, em valores da época, de R$ 57.802.535,10.

Óbvio, portanto, que a Reclamante quer receber o que não lhe foi pago (R$ 342.847.166,39), abatendo-se deste valor o que deve à União, mas ela também requer indenização por todos os demais prejuízos que vem suportando em razão desta inadimplência, quais sejam: o valor dos reajustes não aplicados por proibidos pela ANEEL (justamente sob o argumento de que a CELG deve à União), o seu aumento de custos em função do estado pré falimentar a que foi conduzida pelas sucessivas proibições de reajuste de tarifas, os vários encargos moratórios com que teve que arcar por ter ficado sem dinheiro em caixa ao não aplicar estes reajustes e, enfim todos os demais danos diretamente decorrentes desta proibição, absurda, de reajustar seus preços.

A soma de todas estas verbas ultrapassa, sem dúvida alguma, seis bilhões de reais. Para se ter uma idéia, só a atualização monetária dos R$ 342.847.166,39 a que se refere o Regimental já atinge mais de um bilhão e duzentos milhões de reais (conforme apurado na perícia realizada nos autos).

A presente Ação envolve, portanto, valores substanciais, capazes de provocar enorme dano à Reclamante e ao Estado de Goiás, titular de mais de 99% de suas ações, causando enorme impacto institucional e desequilíbrio federativo, porquanto este dano está sendo causado única e exclusivamente em face dos desmandos praticados pela União.

A União, ao argumento, inverídico, de que a Reclamante (que pertence, em mais de 99%, ao Estado de Goiás) lhe deve, vem proibindo seus reajustes de tarifas há quase uma década. Este procedimento é inconstitucional – uma coação ilegal – para cobrança de dívida inexistente – e levou a CELG à situação de dificuldade financeira que, também há anos, vem sendo utilizada pela ANEEL como argumento único para revogação de sua concessão, através de processo de caducidade.

Foram inúmeras ameaças neste sentido e para comprovar foi juntada à Resposta ao Regimental farta e cabal documentação.

05 – Conclusão

Afinal, se revogada a concessão, todos os bens da CELG/Estado de Goiás passarão, por reversão, a pertencer à União.

Se a presente Ação for julgada procedente este único argumento para revogação da concessão desaparecerá por completo, o mesmo ocorrendo com a precária situação financeira da Concessionária, que passará a ser credora da União de indenização superior a seis bilhões de reais.

É nítido, por isso, o risco de desequilíbrio institucional que fixa a competência originária para julgamento da lide no Supremo Tribunal Federal. Não existindo quaisquer dúvidas acerca da acertada Decisão.

Assim sendo, diante da imensa magnitude e complexidade do Caso, o Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás é incompetente para o deslinde da Questão.

O reconhecimento da competência originária do Supremo Tribunal Federal implica na produção de novos atos, de perícia completa e clara capaz de atestar a grandiosidade dos prejuízos impostos à Concessionária pelo Poder Concedente.